公司章程及其基本理論介紹

　　一、 公司章程及其性質簡析

　　公司章程，簡言之，即公司據以成立和運轉的規范性文件。形式上表現為記載公司組織架構和運行規范的書面文件，實質上則是公司內部關于公司權利義務配置所達致的合意。英美法系，公司章程有“設立章程”(articles of incorporation)和“章程細則”(by—laws)之分，前者通常規定公司的對外關系是必須對外公示的強制要求，內容包括公司名稱、住所、經營范圍等;后者則記載公司的股東大會、董事會、公司高管的設置，權利義務，及其運行機制等內部規則，其只需通過股東大會或董事會認可，即可對內產生效力。我國新公司法規定：有限責任公司章程由全體股東制定，應載明：(一)公司名稱和住所;(二)公司經營范圍;(三)公司注冊資本;(四)股東的姓名或者名稱;(五)股東的出資方式、出資額和出資時間;(六)公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則;(七)公司法定代表人;(八)股東會會議認為需要規定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

　　股份有限責任公司章程則要求由發起人制訂，采用募集方式設立的經創立大會通過。內容應包括：(一)公司名稱和住所; (二)公司經營范圍;(三)公司設立方式;(四)公司股份總數、每股金額和注冊資本;(五)發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間;(六)董事會的組成、職權和議事規則;(七)公司法定代表人;(八)監事會的組成、職權和議事規則;(九)公司利潤分配辦法;(十)公司的解散事由與清算辦法;(十一)公司的通知和公告辦法;(十二)股東大會會議認為需要規定的其他事項。

　　對于公司章程的性質，兩大法系基于不同的法律傳統和認識角度，由“契約論”和“自治法規論”之說。英美法系公司法學者從契約論的角度，認為公司章程是公司股東、董事及高關人員訂立的合同;而大陸法學者尤其日本公司法學家，則從團體法角度，認為章程是公司內部的自治法規。筆者認為，而任何一種理論都是為了達到自己的學術目的、捍衛自己的理論陣地的預設，尤其合理的一面，同時又必定有他的局限性。“契約論”以內部化視角解釋了公司章程的制定主體和效力來源，而自治法規論則是以外部化化視角強調了章程的整體效力和權威地位。然而，對于公司章程的性質認識還應放在對于公司本質這一大的背景下，更為合理。對于公司本質，筆者堅持多維性認識， 鑒于公司章程的內部屬性和契約論在在公司內部形態和運行機制上有較強的解釋力，鑒于此，采契約論，認為章程是公司內部關于公司權利義務配置所達致的合意較為合理。當然，這里的契約論有別于以市場充分競爭、當事人地位平等、信息完全對稱等狹隘為前提的新古典契約，而是強調人的有限理性、信息的不完全和不對稱等背景假設，具有過程性、團體性、持續性和多樣性，內涵了權力、等級、命令，囊括了共同參與和單方接受的“關系契約”。

　　二、 公司章程的重要功能

　　公司章程作為公司申請設立的必備文件和關于公司內部權利義務配置的主要規范對于公司內部組織機構的設置和運行無疑有著重要的作用。

　　首先，公司章程是規范公司的基本法律文件，是審理涉及公司糾紛案件尤其是公司內部糾紛案件的準據法。現實生活中，大量公司設立時采用工商局的章程格式文本作為本公司的章程，導致公司章程不適應公司的個性化需求，本來應由公司章程進行規范明確的事項，在具體個案的糾紛中，在公司章程中卻沒有相應的規定，使得糾紛陷入僵局，阻礙了公司管理運營效率，增加了公司自身解決糾紛的難度和成本。

　　研究公司章程的個性化設計，對于完善公司治理結構，提高公司自治能力和解決糾紛的效率，降低公司自身解決問題的成本，都有重要的現實意義。

　　其次，公司章程是公司設立的必備文件，公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力，董事、監事、高級管理人員執行職務時違反公司章程規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。董事、高級管理人員違反公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。可以說公司章程是公司的內部“憲法”，公司章程是公司內部糾紛的準據法。在處理涉及公司的法律事務如出資糾紛、股東權確認糾紛、股權轉讓糾紛、資產并購糾紛、公司擔保糾紛、董事監事高級管理人員職務侵權糾紛等等案件中，評價當事人的權利義務責任的準據法，除了公司法本身之外，還要看公司章程是如何規定的，公司章程起到審理涉及公司糾紛尤其是公司內部糾紛的準據法的作用。

　　最后，公司章程是公司自治及公司治理的有效工具。公司自治即章程自治。章程作為公司組織和活動的根本準則，既是一種重要的權利約束機制，也是一種重要的權利授予和救濟機制。公司法的規定適用于所有公司，確立的是一般規則，只有將公司法的一般規則與公司自身的客觀實際結合起來，制定出內容具體、權利制衡、針對性和操作性強的公司章程，確立公司內部公開、公平、公正的“游戲規則和博弈機制”，才能為公司健康發展打下堅實的制度基礎。

　　尤其隨著經濟全球化的發展和各國公司法向“低端競爭”，進一步放松管制擴大公司自治乃大勢所趨，事關股東、債權人、董監事及高管利益重大事項都將在公司章程中有所反映。從這個意義來說，公司章程不僅是公司憲章、契約，抑或自治法規，其在公司自治方面的作用日益凸顯，成了公司各利益主體博弈的競技場。

　　三、 我國既有的公司章程的不足

　　公司章程是規范公司的基本法律文件，在司法實踐中是審理涉及公司糾紛案件尤其是公司內部糾紛案件的依據之一。由于長期受計劃經濟和市場管制的影響，國內公司普遍對章程作用的認識不足，“章程意識”欠缺，長期以來，使公司章程成了一紙空文，其弊甚遠：

　　1、認識方面：公司章程的應有作用被忽略，大量照抄照搬公司法的規定，沒有根據自身的特點和實際情況制定切實可行的章程條款，對許多重要事項未進行詳細的規定，造成公司章程的可操作性不強，制定出來后也往往被束之高閣。極易導致股東糾紛無章可循。以往，股東制定章程純粹是為了滿足登記要求而采用登記機關提供的示范文本。但示范文本僅羅列了舊《公司法》的有關規定，缺乏針對性，加上立法上的缺陷，對股東糾紛的解決沒有相應規定，一旦發生股東糾紛，便無章可循。

　　2、內容方面：公司章程對股東、高級管理人員的權利義務規定得不夠詳細、明晰，當其濫用權利時，沒有追究當事人責任的依據。甚至一些條款的內容明顯不符合公司法精神，甚至有剝奪或者變相剝奪股東固有權利的情形，對董事、監事和經理的誠信義務強調不夠，對公司管理層的權力邊界界定的不夠清晰，不能有效地保護中小股東的權益，往往會給公司的正常運作帶來許多不利影響。

　　3、價值方面：輕視公司章程的法律價值，認為它只不過是應付工商登記的幾張紙而已，最終造成公司章程千人一面，基本上是對《公司法》的照抄照搬;絕大多數公司章程幾乎是一樣的，差異只是表現為股東的姓名、住所、資本規模等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通過這些文字所要建立的自治機制幾乎沒有任何差異，千篇一律。這一問題的出現，在很大程度上也是由于各個公司的章程都在簡單照抄照搬公司法的規定所導致的。

　　4、濫用章程：有些濫用公司章程的自治性，凌駕于法律的強行性規范之上，任意設定利已條款，損害其它股東特別是中小股東的合法權益。這些現象的存在，最終造成經濟關系不和諧，糾紛生成時無章可循，當事人在是是非非中難以得出正確的價值判斷。

　　公司章程個性化設計

　　四、 公司章程個性化設計的空間維度

　　值得慶幸的是2005年10月27日修訂通過、2006年1月1日實施的《中華人民共和國公司法》對關于公司章程方面的內容作了大幅度的修改，強化公司章程的自治功能，全方位地賦予公司更大的自治空間。在現行公司法中“除公司章程另有規定外”出現了數十次，原《公司法》中僅出現了3到5次。意味著：只要公司章程有所規定，而且不違反其他相關法律，就可以不遵照《公司法》中的規定，給予了公司充分的自治權。新《公司法》中直接提到公司章程的條文就高達70多處，其它間接相關的條文更是充斥于整個公司法體系當中，充分體現了公司章程是作為“公司憲章”的重要地位。

　　同時，新《公司法》為公司章程(尤其是有限責任公司章程)的個性化設計以及公司通過章程進行自治預留了充分的空間細數之，大概有：

　　總則部分：

　　第13條 關于公司法定代表人的出任人選;第16條 關于公司向其他企業投資或者為他人提供擔保的經營意思決定機構：董事會、或者股東會、股東大會;

　　有限責任公司部分

　　第35條 關于是否按照出資比例分取紅利和優先認繳出資 ;第40條關于股東會定期會議的召開時間;第42條關于召開股東會時應提前多少天通知全體股東;第43條關于有限責任公司股東是否按出資比例行使表決權; 第44條關于公司法規定事項以外事項的股東會的議事方式和表決程序(修改公司章程、增加或減少注冊資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式，股東會決議必須經代表三分之二以上表決權的股東通過);第45條關于董事長、副董事長的產生辦法;第46條關于董事的任期(但每屆任期不得超過三年，連選可以連任)第 47條關于公司法規定的十項職權以外的董事會的其他職權;第49關于規定公司法規定事項以外的事項的董事會的議事方式和表決程序( 董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票);第50條關于規定公司經理的職權;第 51條關于執行董事的職權;第52條關于關于監事會中股東代表和職工代表的具體比例(其中職工代表的比例不得低于三分之一);第54條關于規定公司法規定的六項職權以外的監事會的其他職權;第56條規定公司法規定事項以外的事項的監事會的議事方式和表決程序( 監事會決議應當經半數以上監事通過， 監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。);第71 規定國有獨資公司監事會成員的具體人數和其中職工代表的具體比例(國有獨資公司監事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一);第72條關于 規定有限責任公司股權轉讓的具體方式、程序和限制;第76條規定有限責任公司股權的繼承問題。

　　股份有限公司

　　第101條規定除公司法規定的五種情形以外的其他應召開臨時股東大會的情形;第105 條關于規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外擔保是否必須經過股東大會作出決議以及重大資產的界定。

　　兩種公司形式并用的

　　第170關于規定公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所的程序、辦法;第181條規定營業期限屆滿之外的公司的解散事由;第217 關于規定除公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書之外的其他公司高級管理人員包括的具體人員。

　　另外，新《公司法》還從違反章程的行為會構成公司訴訟的訴因以及董事違反章程運作要承擔個人責任兩個方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第22條就規定了“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內，請求人民法院撤銷”，其第l13條又規定“董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”。因此要充分重視章程，章程對于公司是有效力的文件，不是一紙空文。

　　五、公司章程設計的影響因素

　　(一)公司性質

　　一人公司、有限責任公司、國有獨資公司、股份公司、上市公司、中外合資企業、中外合作企業，企業的性質不同其章程的內容存在著明顯的差別。因此，在章程設計時首先應當定位公司的性質，例如一人公司的章程和上市公司的章程差別很大，如果機械地將上市公司的章程套用在一人公司上無異于“張冠李戴”。

　　(二)股權結構

　　公司章程的許多內容與公司的股權結構相關，例如董事席位等。股權比例為2：8與5：5的股權結構的章程條款肯定會有差別，因為前者容易形成資本多數決，而后者則容易形成僵局。前者在章程中當地要有限制大股東集權的條款，為公司是當地設計一個剎車系統，而后者則應當多考慮防范公司僵局出現。

　　(三)股東的章程意識

　　股東的章程意識很重要，然而，遺憾的是有相當多的老板至今仍然執迷不悟，忽視章程的作用，在公司設立時“照抄照搬”，公司成立后又將章程束之高閣，打入冷宮，這樣的公司一旦出像問題，老板將遺憾終身，亡羊補牢，悔之晚矣。聰明的老板如果從公司設立之處便具有章程意識，充分發揮律師的作用，把自己擔心的問題提出來，通過個性化的章程條款來保障自己的利益，我想這樣的章程就像一盞探照燈一樣指引著公司的前進方向，無論在未來的長征路上遇到任何艱難險阻、大風大浪，自己的陣營都不會亂了陣腳。

　　(四)法律結構

　　這里的法律結構包括三個方面：一是不同的法律部門，如公司法、商業銀行法、保險法、中外合資企業法等;二是同一部門法中法律條款的性質，有的為強制性條款，有的為授權性條款;三是章程條款的性質，有的為必要記載事項，有的為相對必要記載事項，有的為任意記載事項。這些均對章程個性化設計有影響。

　　(五)起草者的經驗

　　起草者的經驗對章程的個性化設計影響很大，就像工程師一樣有經驗的設計師與初出茅廬的設計師所設計出建筑物差別很大。目前我國律師的公司法經驗積淀較少，因此在公司法的非訴訟事務中總覺得“無事可做”，往往都是發現出現了問題才去“亡羊補牢”，很少能在設計之初就前瞻性地預設。

　　六、公司章程設計的原則

　　(一)合法、規范的原則

　　律師在章程法律事務中，首要堅持的原則就是合法規范的原則。這就要求：一是絕對必要記載事項不要遺漏;二是法律規定的強制性條款不要輕易強行突破;三是章程中該有的章節不要疏漏，做到條理清晰、結構嚴謹、文字準確。

　　(二)充分發揮股東自治的原則

　　章程高度自治符合現代商業企業的運作規律。這就要求：一是公司法授權性條款，根據公司實際進行個性化設計。二是法律未規定的內容，可根據公司運作的需要進行設計。但要防止濫用公司自治原則。盡管公司法賦予了公司張極大的自治權，但并不意味著股東在制定公司章程時就可以漠視法律的規定，對法律法規視而不見，長成的自治不是沒有邊界的，而是在遵守法律的基礎上，充分發揮股東的智慧，并達至于公司實際相符的結果。

　　(三)與公司治理有機結合的原則

　　公司章程使公司治理的基本依據，因此，在公司章程中必須將公司治理具體化，保證公司治理高效有序進行，特別要注重程序的預設。

　　(四)切實可行的原則

　　章程作為公司存在和活動的基本依據和公司行為的基本準則，章程的內容必須切實可行，切合公司運作的實際。制定或修改公司章程應充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產生糾紛的情況規定清楚、詳細，對法律沒有規定或規定不夠具體的內容進行細化和補充。章程規定得越細致規范，操作性強，就越能起到未雨綢繆的作用。公司的治理結構要與公司的股權結構相適應，公司的決策程序要保持與公司目的相一致，確保效率居先。若公司股權比較分散，則應當考慮如何能夠集中股東意志，便于形成決議。

　　(五)防范公司僵局的原則

　　防范公司僵局應當成為章程起草者的一個緊箍咒。在程序預設時，要多考慮一下如果出現僵局怎么辦?要多涉及一些打破公司僵局的程序，以保證公司未來走得順一些。

　　七、 公司章程的具體設計

　　(一)公司治理結構設計股東會、董事會、監事會、經營班子關系設定

　　1、合理劃分股東會、董事會的職權。股東會和董事會職權的合理劃分，可以有效避免由于董事會權力過大，股東會被董事會架空或者股東會大權獨攬，董事會不能有效行使職權的局面出現。原公司法對于股東會和董事會職權的規定屬于強制性規定，職權劃分比較僵化。新公司法則留有了能動余地，即允許公司章程對股東會、董事會的職權劃分做出其他規定。

　　因此，股東在設計公司章程時，應當根據公司成立目的、所處行業、股權構成、資本規模及經營計劃等實際情況，明確股東會和董事會之間的職權劃分，力求在決策的效率和質量之間、董事會和股東會權力的保障與制約之間構架平衡。

　　2、完善監事會的組織方式，強化監事會的監督職權。關于監事會制度的建設，新公司法強化了監事會監督作用，在監事會職權、人員組成、議事方式和表決程序以及監事會履行職權的物質基礎保障和法律手段等方面都作了詳盡規定，目的就是強化公司監事會的監督職權。我們應正確認識和深刻理解新公司法對于監事會制度立法上的重大變革，正確認識監事會在公司治理中的重要性。在公司章程設計中，要根據新公司法的有關規定，結合公司實際情況，明確監事會的職權范圍、議事方式、表決程序和工作保障機制，以實現真正的監督。

　　3、合理確定經理職權。原公司法將經理職權法定化，在客觀上限制了公司對其權力的制約。以往的實踐中，許多公司因為公司章程對經理職權的規定過于籠統，導致經理和董事會的權力界線模糊不清，進而影響到公司、董事會和股東之間的關系。對此，新公司法采取了更加理性的處理方式，規定了部分經理職權，同時又明確公司章程可以對經理職權另行規定，即公司經理的職權范圍由股東或公司通過公司章程自行規定。

　　因此，公司股東在設計公司章程時，應當充分理解和運用新公司法在確定經理職權上賦予的權力，根據公司實際情況和需要，合理確定經理職權，劃清與董事會職權的界線。

　　4、合理制定公司法定代表人的確定和變更機制。原公司法規定：“公司董事長為公司法定代表人”，公司章程不得隨意改變。實踐中，這種法定代表人人選法定化的做法給公司的實際運營帶來很多不便，尤其是在經營規模較大，投資領域較寬的公司更容易出現責、權、利不對稱的局面。新公司法規定：“公司章程可在法定的范圍內，從董事長、執行董事或經理中選定一人為公司法定代表人，且對法定代表人變更也由公司章程自行規定，這就給公司股東結合公司具體情況確定公司法定代表人人選留了較大的選擇余地。

　　公司股東在設計公司章程時，可以充分利用這一點靈活地確定法定代表人人選，同時注重完善有關法定代表人變更的規定，如變更情形、變更決議程序、變更人選范圍等，以確保公司法定代表人的職責到位。

　　(二)設權與授權規范

　　股東會職權

　　董事會職權

　　監事會職權

　　(三)限權規范

　　建立轉投資、對外擔保、關聯交易等重大事項的決議制度。原公司法對轉投資、對外擔保、關聯交易等事關公司和股東實質利益的重大事項的決議制度未進行明確，許多公司章程中也沒有進行詳細規定，這就導致因上述事項所引發的公司、股東、債權人、其他第三方等利益主體之間的紛爭時而出現，給公司帶來了極大的風險。新公司法對公司轉投資的限制給予了放寬，關于對外擔保、關聯交易也做出了比較明確的規定。但是，這類事項的規定只是任意性而非強制性規定。新公司法把這類事項的規定權交由公司章程來自行規定。因此，股東或公司在設計公司章程時，應當綜合考慮各方面因素，對這類事項的決議制度進行嚴謹的設計，最大限度地防控法律風險，保障公司和股東合法權益。轉投資方面，公司章程應當對轉投資對象的范圍、轉投資額的限制標準、轉投資決策機構和決議程序、違反章程投資的后果等問題做出明確規定。對外擔保方面，對外擔保的決策機構、決議程序、擔保對象范圍、擔保條件、總額或單筆數額限制等問題，在公司的章程中也應予以明確。另外，鑒于公司的經營范圍、所處地域、行業、經營管理方式等方面的差異性，事關公司和股東利益的重大事項也會有所不同。因此，股東在章程設計中，應當根據各自公司不同情況，對涉及本公司重大事項做出相應規定。

　　(四)公司僵局防范條款

　　(五)公司反并購條款(如下案例)

　　4月25日，G美的董事、監事會審議通過了《關于修訂<公司章程>的議案》。G美的新的《公司章程》第八十二條規定，連續180日以上單獨或者合并持有公司有表決權股份總數的5%以上的股東可以提名董事、監事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1/4、全體監事1/3的候選人名額，且不得多于擬選人數;第九十六條則規定，董事局每年更換和改選的董事人數最多為董事局總人數的1/3.美的設置這樣一個分級分期董事制度，是想給潛在的收購方制造障礙，提高進入門檻。收購方即使獲得了美的的控股權，也很難往董事會派駐在數量上足以控制公司重要決策權的董事。G美的此處章程的修訂意在反收購。

　　此外，G美的還在新修訂的《公司章程》中加入了一條反收購策略性規定：“金色降落傘計劃”。新《公司章程》第九十六條明確指出，“公司應和董事簽訂聘任合同，明確公司和董事之間的權利義務、董事的任期、董事違反法律法規和公司章程的責任以及公司因提前解除合同的補償等內容”。此舉的目的也非常明顯，給收購方傳遞出一個信號：如果誰在打收購G美的的主意，在實施收購的過程中，必將付出慘痛代價。

　　在修改上述章程規定以反收購的同時，何享健通過控股的美的集團，在二級市場數次增持G美的的流通股。5月20日的公告顯示，G美的大股東的增持計劃已全部實施完畢。過去兩個月，美的集團共動用了約10.8億元來增持G美的23.58%的股權。截至5月19日，何享健已直接或間接持有G美 50.17%的股權，從相對控股變成絕對控股。

　　(六)股東退出條款

　　原公司法在股權退出問題上，偏重強調資本不變和對債權人利益的保護，對有限公司股權轉讓進行了嚴格限制，公司回購股權更是在禁止之列。新公司法在股權轉讓和公司回購制度上有很大創新，允許股東在公司章程里調整適用或另行規定。因此，公司章程在對股權退出制度的安排上，應當本著既要維護公司利益最大化，又要兼顧股東合理意愿，平衡股東利益關系的原則，設計出嚴謹并且操作性強的退出機制。例如，關于股權轉讓，應當明確規定轉讓的情形或條件、限制轉讓的情形、轉讓價格計算遵循的原則(標準)、通過有關決議的程序、優先受讓權的約定(包括受讓對象、價格、比例、行權期限等)以及控股股東強制受讓的特別規定等等。

　　(七)程序條款

　　最后還包括具體運作程序條款的設計，如：會議通知程序(時間、方式);股東會議事規則;董事會議事規則;監事會議事規則關于股東會、董事會議事制度，新公司法對一些重大議事規則如臨時股東會召集情形、股東會召集權、董事會召集及董事的表決權等做出原則性規定，而于具體議事制度安排，則由公司章程自行規定。因此，在公司章程中制訂細致、完善、操作性強且符合公司實際的議事制度是非常必要的，例如：會議方式、會議時間、地點、通知期限和通知方式、會議議題確定程序和議程安排、應提供的會議資料以及提供方式和期限、表決權的行使、表決方式以及表決有效機制的確定等。總之，合理劃分股東會、董事會職權，建立完善的兩會議事制度，將完善公司治理需要。

　　綜上所述，從契約論的角度出發，公司章程可以解釋為公司內部關于公司權利義務配置的“關系合同”，因此公司自治實質是“章程自治”。鑒于國內公司章程的現狀，有必要進一步提高“章程意識”，通過公司章程的個性化設計，增強章程的實用性和有效性，進而拓展公司的自治空間。

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