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公司章程如何設(shè)計(jì)
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《公司法》(2013年修訂)的實(shí)施，賦予了有限責(zé)任公司在公司治理和財(cái)產(chǎn)投入和分配方面更大的自治空間。公司投資人和管理層本可以在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)更加靈活適用的治理模式和利益分配機(jī)制，但由于對(duì)章程作用的忽視，導(dǎo)致無(wú)論是新設(shè)公司還是已經(jīng)運(yùn)營(yíng)多時(shí)的公司，均對(duì)章程僅視作模板文件，少有問(wèn)津。
一、積極可用的設(shè)計(jì)空間
作為專(zhuān)注于公司法律事務(wù)的執(zhí)業(yè)律師，筆者認(rèn)為，章程至少能在以下幾個(gè)方面改善有限公司的運(yùn)作。
(一)章程中可以設(shè)定不同于出資比例的分紅比例或分紅模式(《公司法》第34條);
如創(chuàng)業(yè)型公司在初創(chuàng)時(shí)，創(chuàng)始人有知識(shí)產(chǎn)品和發(fā)展規(guī)劃，但急需資金投入。為此，創(chuàng)始股東可以在引進(jìn)投資人時(shí)約定，投資人可以在一定期限內(nèi)優(yōu)先收回投資。如此，既能滿足公司創(chuàng)業(yè)初期的資金需求，也能打消投資人的顧慮，實(shí)現(xiàn)雙贏。
(二)章程中可以設(shè)定不同于出資比例的表決機(jī)制(《公司法》第42條);
之前的《公司法》規(guī)定和公司運(yùn)作實(shí)踐均實(shí)行股東按出資比例對(duì)公司重大事務(wù)進(jìn)行表決的模式。2013版《公司法》實(shí)施后，情況正在發(fā)生變化。對(duì)于創(chuàng)始股東而言，其對(duì)分紅權(quán)的關(guān)注可能稍遜于對(duì)管理權(quán)的關(guān)注，其可能為了掌握管理權(quán)而犧牲部分分紅權(quán)。為此，可以通過(guò)章程設(shè)定，創(chuàng)始股東在股東會(huì)享有更大的表決權(quán)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。
(三)章程可以自由規(guī)定股東出資的時(shí)間、次數(shù)等(《公司法》第25條);
不同于以前《公司法》規(guī)定股東應(yīng)在首次出資后2年內(nèi)繳清剩余出資(投資控死為5年以?xún)?nèi))，且首次出資額不得少于注冊(cè)資本總額的30%。2013版《公司法》取消了股東出資時(shí)間、次數(shù)方面的強(qiáng)制性限制，實(shí)際上允許股東可根據(jù)公司運(yùn)營(yíng)實(shí)際情況靈活出資，如此，更有利于股東根據(jù)公司的運(yùn)營(yíng)實(shí)際而靈活出資，減少公司的資金占用和融資成本。
(四)章程可以設(shè)定不同于法律規(guī)定的股東會(huì)議事方式和表決程序(《公司法》第41、43條);
股東會(huì)的議事方式包括：會(huì)議召集人(主持人)、召集時(shí)間、普通多數(shù)和特別多數(shù)相對(duì)應(yīng)的不同事項(xiàng)、表決有效性等。
由于會(huì)議召集人和主持人、部分特別多數(shù)表決事項(xiàng)已經(jīng)《公司法》作出明確規(guī)定，且該法未授權(quán)章程對(duì)此予以自由規(guī)定，因此，章程可以自由規(guī)定的議事方式和表決程序范圍包括：
1、除公司分立、合并、清算和變更公司形式;增減注冊(cè)資本、及變更公司章程這些重大事項(xiàng)以外的一切事項(xiàng)，其他事項(xiàng)均可由章程自由劃定重大事項(xiàng)或普通事項(xiàng)的范圍，且章程還有權(quán)自由設(shè)定重大事項(xiàng)或普通事項(xiàng)所對(duì)應(yīng)的有效表決權(quán)比例。
2、雖然《公司法》規(guī)定股東會(huì)召開(kāi)前應(yīng)提前15天通知其他股東相關(guān)議題，但章程可以對(duì)此時(shí)間要求作出不同規(guī)定。
(五)章程可以設(shè)定實(shí)際控制人的一票否決權(quán)(《公司法》第48條);
《公司法》雖規(guī)定一人一票表決制度，但同時(shí)規(guī)定，董事會(huì)的議事方式和表決制度，除《公司法》有規(guī)定的外，由章程規(guī)定。
上述規(guī)定其實(shí)賦予了章程很大的設(shè)計(jì)空間。
如章程可以設(shè)定董事會(huì)的有效表決條件：普通事項(xiàng)的普通多數(shù)決，重大事項(xiàng)的特別多數(shù)決。
同時(shí)設(shè)定董事會(huì)重大事項(xiàng)的無(wú)效表決情形，如實(shí)際控制人否決等。
(六)章程可以設(shè)定不同于法律規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序(《公司法》第71條);
由于《公司法》對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取不禁止的原則，因此，章程可在不實(shí)質(zhì)上禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提下，設(shè)置限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序性條件，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有股東、隱名股東或?qū)嶋H控制人利益的最大化。
(七)章程可以通過(guò)設(shè)定公司解散情形從而為股東退股創(chuàng)造條件(《公司法》第74條);
《公司法》第74條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。
根據(jù)以上規(guī)定，股東在創(chuàng)立公司設(shè)計(jì)章程時(shí)，可以將未來(lái)可能導(dǎo)致公司僵局或損害小股東利益的情形設(shè)計(jì)為解散情形。屆時(shí)，一旦出現(xiàn)類(lèi)似情形，受損股東可以據(jù)此要求公司回購(gòu)股權(quán)，從而退出公司。
二、違法無(wú)效的章程設(shè)計(jì)
但是，在作出積極的章程探索和設(shè)計(jì)時(shí)，也要防止因設(shè)計(jì)不善或違反法律規(guī)定而致所設(shè)計(jì)的章程條款無(wú)效的情形。
最易出現(xiàn)在章程設(shè)計(jì)無(wú)效的情形包括限制或禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓;以及強(qiáng)制股東退股的類(lèi)似規(guī)定。
1、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制或禁止
《公司法》規(guī)定了股東可以自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，對(duì)于其他股東而言其實(shí)只有同意轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。因?yàn)槠渌蓶|要么同意轉(zhuǎn)讓股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，要么自己購(gòu)買(mǎi)擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，別無(wú)他策。也就是說(shuō)，股東無(wú)論是對(duì)外還是對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)都是自由的。
但《公司法》卻規(guī)定，章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
由此似乎章程的規(guī)定優(yōu)先于法律的一般規(guī)定，但這種優(yōu)先到底有多大的尺度呢?
由于章程是以多數(shù)股東或全體股東的意思表示形成的公司意志，與轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東的個(gè)人意志并不永遠(yuǎn)或完全吻合。當(dāng)章程由全體股東簽署同意而形成時(shí)，章程代表的公司意志完全等同于每一簽字股東的個(gè)人意志。此時(shí)，章程中規(guī)定的對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的任何禁止或限制條款均視為股東自己對(duì)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)權(quán)利的放棄或限制，無(wú)可厚非。
但當(dāng)章程只是多數(shù)股東的意志形成的公司意志時(shí)，對(duì)于未在章程上簽字同意的股東而言，任何限制或禁止其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的章程規(guī)定，則構(gòu)成對(duì)該部分股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由權(quán)利的侵犯，從而不具有法律效力。
因此，雖然章程可以對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定限制，但前提是不應(yīng)以對(duì)股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)置實(shí)質(zhì)上的障礙或禁止，除非已經(jīng)取得轉(zhuǎn)讓股東的明確書(shū)面同意。
2、關(guān)于強(qiáng)制股東退股
眾所周知，股東退股相當(dāng)于從公司抽回出資，一般為法律所禁止。
但《公司法》在第74條中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了弱勢(shì)股東可以要求公司回購(gòu)其股權(quán)從而退出公司的情形。
上述情形是股東可以退出公司的法定情形。
股東退出公司是否有約定情形呢?
雖然《公司法》并未明確規(guī)定，但公司按照法定程序減資的行為，其實(shí)質(zhì)也是減少了公司股東認(rèn)繳的出資額，構(gòu)成了公司所有者權(quán)益的減少，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成股東完全或部分退股的情形。此時(shí)為了維護(hù)債權(quán)人的利益，《公司法》要求公司為債權(quán)人利益提供擔(dān)保方可實(shí)施減資。
也就是說(shuō)，在公司向債權(quán)人提供擔(dān)保的情況下，公司可以同意向某一股東或部分股東定向減資，從而使被定向減資的股東退出公司，這種公司資金減少的行為并非暗中秘密的減少?gòu)亩粯?gòu)成抽逃出資，應(yīng)該不為法律所禁止。
除了上述法定退股和法定減資情形之外，股東任何其他情形的退股，都構(gòu)成抽回出資，因可能侵害債權(quán)人利益而為法律所禁止(《公司法》第35條)。
因此，任何不符合法定退股的情形，或任何不符合減資及擔(dān)保的股東或股金的退出行為，都可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為抽逃出資，從而構(gòu)成無(wú)效的章程規(guī)定。
一、有限公司條款與股份公司條款之間的關(guān)系
從《公司法》的立法結(jié)構(gòu)來(lái)看，《公司法》是從總則、有限公司(含股權(quán)轉(zhuǎn)讓)篇、股份公司(含股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓)篇、管理層約束、公司債券、財(cái)務(wù)處理、組織形態(tài)變更等方面規(guī)定了公司運(yùn)作過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題。但由于有限公司篇與股份公司篇分別獨(dú)立規(guī)定，因此，凡法律未明確規(guī)定可以參照、比照適用的，對(duì)有限公司的相關(guān)規(guī)定不能自動(dòng)適用于股份公司。
二、授權(quán)適用的相關(guān)條款
關(guān)于股份公司比照適用有限公司的相關(guān)授權(quán)條款，《公司法》明確規(guī)定如下：
1、公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會(huì)(《公司法》第99條);
2、公司法關(guān)于有限責(zé)任公司董事(會(huì))任期和職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會(huì)(《公司法》第108條第3、4款);
3、公司法關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理(《公司法》第113條第2款);
4、公司法關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事(會(huì))任期和職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事(會(huì))(《公司法》第117條第5款、118條第1款);
也即是說(shuō)，股份公司除了應(yīng)適用公司法關(guān)于股份公司的明確規(guī)定外，還應(yīng)適用上述授權(quán)條款。
三、授權(quán)章程進(jìn)行自定義的法律規(guī)定
不同于有限公司篇存在著大量的授權(quán)公司通過(guò)章程進(jìn)行自治的條款之情形，股份公司僅在如下條文中，對(duì)章程自治作出明確規(guī)定：
1、監(jiān)事會(huì)議事方式和表決程序
《公司法》第119條第2款規(guī)定：監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
2、董事、監(jiān)事、高管轉(zhuǎn)讓股份
《公司法》第141條第2款規(guī)定：公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí) 管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。
3、稅后利潤(rùn)分配比例
《公司法》第166條第4款規(guī)定：公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。
除此以外，整部《公司法》未見(jiàn)授權(quán)公司通過(guò)章程對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)的議事方式和表決程序等進(jìn)行自治的相關(guān)規(guī)定。
四、章程設(shè)計(jì)的空間
(一)股東大會(huì)相關(guān)
由于法律已對(duì)股東大會(huì)的召開(kāi)時(shí)間、臨時(shí)股東大會(huì)召開(kāi)條件、會(huì)議主持、通知等程序性事項(xiàng)以及股東大會(huì)決議實(shí)行一股一票(選舉董事、監(jiān)事時(shí)的累積投票除外)，且同股同權(quán)等事項(xiàng)直接予以規(guī)制，因此，對(duì)股東大會(huì)相關(guān)事項(xiàng)的章程設(shè)計(jì)只能在此外的空間進(jìn)行。
設(shè)計(jì)空間：
1、章程可對(duì)公司對(duì)外投資和擔(dān)保等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定(《公司法》第16條);
此種情形下，章程可以規(guī)定投資或擔(dān)保限額，以及決議機(jī)構(gòu)(董事會(huì)或者股東大會(huì))。但在公司為股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保時(shí)，決議機(jī)構(gòu)只能是股東大會(huì)。此時(shí)的決議依法只能實(shí)行簡(jiǎn)單多數(shù)決。
2、章程可對(duì)公司對(duì)外貸款事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定【《公司法》第148條第(三)項(xiàng)】;
此種情形下，章程可在下述方面進(jìn)行規(guī)定：
A. 貸款數(shù)額;
B. 決議機(jī)構(gòu)(股東大會(huì)或董事會(huì));
C. 決議形式(簡(jiǎn)單多數(shù)或絕對(duì)多數(shù))進(jìn)行規(guī)定;
3、章程可對(duì)公司聘請(qǐng)、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定(《公司法》第169條第一款);
此種情形下，章程可以在下述方面進(jìn)行規(guī)定：
A. 何種情形下需要聘請(qǐng)或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所;
B. 聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所的標(biāo)準(zhǔn)或程序;
C. 適用簡(jiǎn)單多數(shù)決還是絕對(duì)多數(shù)決等。
4、章程可對(duì)公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定(《公司法》第104條);
此種情形下，章程可以在下述方面進(jìn)行規(guī)定：
A. 如何界定重大資產(chǎn);
B. 適用簡(jiǎn)單多數(shù)決還是絕對(duì)多數(shù)決。
5、章程可對(duì)公司董事、高管與公司訂立合同或進(jìn)行交易事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定【《公司法》第148條第(四)項(xiàng)】;
此種情形下，章程可在下述方面進(jìn)行規(guī)定：
A. 規(guī)定交易類(lèi)別、交易金額、交易相對(duì)方等;
B. 規(guī)定適用簡(jiǎn)單多數(shù)決還是絕對(duì)多數(shù)決。
(二)董事會(huì)、董事、高管相關(guān)
由于法律已對(duì)董事會(huì)的召開(kāi)時(shí)間、臨時(shí)董事會(huì)召開(kāi)條件、會(huì)議主持、通知等程序性事項(xiàng)以及董事會(huì)決議實(shí)行一股一票等事項(xiàng)予以直接規(guī)制，因此，對(duì)董事會(huì)相關(guān)事項(xiàng)的章程設(shè)計(jì)只能在此外的空間進(jìn)行。
設(shè)計(jì)空間：
除同于股東大會(huì)設(shè)計(jì)空間的1、2、3項(xiàng)以外，章程還可以對(duì)公司董事、高管對(duì)外轉(zhuǎn)讓所持股份進(jìn)行法律明確規(guī)定以外的規(guī)定。法律明確規(guī)定為：
任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十 五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。
則章程可以規(guī)定的限制條件包括但不限于：
1、轉(zhuǎn)讓前的通知義務(wù);
2、其他……
(三)監(jiān)事會(huì)相關(guān)
公司法第119條第二款規(guī)定：監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
設(shè)計(jì)空間：
章程可就監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序作出規(guī)定。
(四)利潤(rùn)分配相關(guān)
《公司法》第166條第4款規(guī)定，股份公司章程可以規(guī)定不按持股比例分配稅后利潤(rùn)，但此種安排不得侵害小股東的合法權(quán)利。
(五)章程可對(duì)公司解算情形進(jìn)行規(guī)定【《公司法》第180條第(一)項(xiàng)】;
根據(jù)以上分析可知，由于股份公司屬于公眾公司，涉及到眾多股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，法律對(duì)于股份公司的治理結(jié)構(gòu)和程序課以更強(qiáng)的剛性，從而使得公司股東或管理層只能在更小的個(gè)性空間內(nèi)影響公司的運(yùn)作。
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