法學風險管理論文

　　所謂法律風險管理，是指“在對法律風險主體的自身目標、狀況及其所處環(huán)境 進行充分了解的基礎(chǔ)上，圍繞企業(yè)的總目標、結(jié)合企業(yè)及所處行業(yè)的特點。下面是小編為大家整理的關(guān)于法學風險管理的論文，歡迎大家的閱讀。

　　摘要

　　企業(yè)法律風險管理應(yīng)以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，由內(nèi)部法務(wù)或外聘法律顧問具體負責，同時須在企業(yè)法人治理機制內(nèi)形成全員參與、共擔責任的機制。企業(yè)法律風險無處不在，并有可能轉(zhuǎn)化為管理者的個人風險。企業(yè)法律風險是在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。類型化分析有助于有效企業(yè)法律風險管理的有效實施。企業(yè)管理者應(yīng)當逐步養(yǎng)成講法律、講證據(jù)、講程序、講法理、講倫理的涉法思維模式。

　　關(guān)鍵詞

　　法律風險；企業(yè)管理；法律意識

　　筆者作為兼職律師，長期擔任某著名臺企在大陸多家子公司的常年法律顧問。日常業(yè)務(wù)中，被咨詢最多的問題，是某宗交易、某份合同、某項商務(wù)決策是否存在法律風險。個案提供法律意見之外，感覺關(guān)于法律風險，還有一些共性問題需要溝通，但限于時間總是難以深入。近期應(yīng)邀配合母公司專職法務(wù)，對業(yè)務(wù)人員進行了法律風險管理培訓。這使我有機會對法律風險管理稍作務(wù)虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

　　一、法律顧問和企業(yè)法律風險的關(guān)系

　　對此問題，并非所有的管理者和法律顧問都能準確把握。平時經(jīng)常被不太了解法律的商界朋友問到這樣一個問題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會這樣回答：律師當然會打官司，就在訴訟或仲裁程序中代理出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時盡量幫助客戶贏得訴訟，而且應(yīng)該通過其日常服務(wù)，幫助客戶盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著名的職業(yè)。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問與企業(yè)法律風險的關(guān)系可如下說明：第一，企業(yè)法律顧問的主要職能是法律風險管理；第二，法律風險管理應(yīng)以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，尤其應(yīng)當強調(diào)事前的法律風險防范。①為了實現(xiàn)前述目標，企業(yè)法律顧問的一項主要任務(wù)，就是受托審查合同。合同是溝通企業(yè)與交易伙伴或者其他利害關(guān)系方（如勞動者）的橋梁，它可以給企業(yè)帶來收益，也可能引入法律風險。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數(shù)的企業(yè)法律風險發(fā)展成為法律危機、避免絕大多數(shù)的訴訟。一個企業(yè)的法律風險管理能力，并不主要取決于其能否贏得訴訟，而是主要取決于能否通過一系列管理能力的提升，避免糾紛發(fā)生、避免糾紛升級為訴訟，從而將不確定的法律風險化解為可控制的管理成本。企業(yè)法律風險管理由企業(yè)法律顧問，即內(nèi)部法務(wù)或/及外聘律師具體負責。此外，還需在企業(yè)法人治理機制的框架內(nèi)，形成全員參與、共擔責任的機制。正如《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風險產(chǎn)生于企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因此法律風險管理需要企業(yè)所有員工的參與并承擔相關(guān)責任，其中特別包括企業(yè)專職的法律管理部門（或人員）；各方人員宜分工負責，以形成法律風險管理的長效機制。

　　二、認識企業(yè)法律風險

　　在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個角度初步認識法律風險，然后討論管理者強化法律風險意識問題，最后歸納法律風險的屬性及其定義。

　　（一）企業(yè)法律風險是什么在不同的語境下，言說者使用企業(yè)法律風險術(shù)語，所欲表達含義可能有三種：第一，因企業(yè)涉法行為產(chǎn)生的風險，例如合同訂立不規(guī)范可能導致權(quán)利難以實現(xiàn)、承受過重乃至完全不具可行性的義務(wù)、遭遇對方違約卻無法索賠，或因約定不明導致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導致難以實現(xiàn)預(yù)期的正面效果，例如法院向當事人提示的“民事訴訟風險”，就是指現(xiàn)行民事法律和司法解釋中規(guī)定的當事人行使訴訟權(quán)利或者履行訴訟義務(wù)不當將會產(chǎn)生的法律后果，其實質(zhì)是企業(yè)在民事訴訟中可能涉及的實體和程序問題的不確定性。②第三，承擔法律責任，即因為企業(yè)未能履行法定或約定義務(wù)，而依法、依約應(yīng)當承擔的不利法律后果。

　　（二）企業(yè)法律風險不是什么認識法律風險，需要消除一些似是而非的模糊認識，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒有法律風險。很多管理者把法律風險簡單等同于違法風險，誤以為只要企業(yè)不違法就不會產(chǎn)生法律風險。問題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個假設(shè)的前提，即企業(yè)經(jīng)營中的所有問題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實情況則是，當前我國仍處在轉(zhuǎn)型期，法律變動頻繁，而在司法實踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風險之外，不確定性法律風險同樣是企業(yè)必須認真對待的。理念二，自己不承擔責任，不等于沒有法律風險。因違反法定或約定義務(wù)而必須承擔法律責任，確實是最為常見和嚴重的法律風險，但是自己一方的權(quán)利可能被認定為無效、未生效、可撤銷（變更），可能因為合同中被對方植入免責條款而成為一紙空文，還有可能因為異議（除斥）期間屆滿、時效經(jīng)過以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業(yè)利益的`損害，需要動用寶貴的資源加以應(yīng)對，因而就是一種法律風險。理念三，尚未發(fā)生法律危機，不等于沒有法律風險。關(guān)于何謂企業(yè)危機，有很多觀點。例如：危機是指會給組織聲譽或信用造成負面影響的事件和活動，典型情形是失去或?qū)⒁�失去控制，該定義指出危機的損害性（尤其是聲譽、信用等無形損害）和失控性。又如，危機是指會引起潛在負面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產(chǎn)品、服務(wù)、資產(chǎn)和聲譽造成巨大影響，該定義強調(diào)危機損害的廣泛性和潛在性。再如，危機是指事態(tài)已經(jīng)發(fā)展到無法控制的程度，一旦發(fā)生危機則時間因素非常關(guān)鍵，危機管理的任務(wù)是盡量把損失控制在一定范圍內(nèi)，爭取重新控制，該定義可以視為對危機應(yīng)對的善意忠告。綜合以上危機定義，可以將法律危機理解為業(yè)已發(fā)生的法律風險事故，即因為內(nèi)外環(huán)境引發(fā)的，對企業(yè)具有立即且嚴重威脅的法律事件。法律風險和法律危機如同硬幣的兩面：尚未爆發(fā)的法律危機是法律風險，法律風險失控轉(zhuǎn)化為法律危機，而法律危機如果得不到有效控制，則形成更加嚴重的法律風險。可見，法律風險是法律危機的誘因，但是并非所有的法律風險都會導致法律危機。顯性的法律風險容易識別，通過積極管控，向法律危機轉(zhuǎn)化的可能性反而較小；而隱性的尤其是隱藏較深的法律風險往往被忽視，轉(zhuǎn)化為法律危機的可能性反而較大，應(yīng)作為管理的重點。

　　（三）關(guān)于強化法律風險意識限于篇幅，這里只建議企業(yè)管理者特別關(guān)注以下兩點：第一，企業(yè)法律風險無處不在。企業(yè)的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險性的事業(yè)；合資企業(yè)的英文JointVenture，原意則是共同冒險。因此，企業(yè)經(jīng)營乃是冒險家的事業(yè)，商業(yè)活動無處無時無風險，其中就包括法律風險。以上道理十分淺顯，為何還需強調(diào)？原因就在于文化差異。國人避諱談?wù)撐�機和風險，而西方人士雖然也有某些語言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風險和風險管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態(tài)下彼此處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，人對人是狼（霍布斯語），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導致中外人士對自身、自然、經(jīng)濟、社會、政治、倫理等各種問題的看法不同，其中包括對企業(yè)法律風險的不同態(tài)度。第二，企業(yè)法律風險可能轉(zhuǎn)化為個人法律風險。此處的個人，既包括董事、監(jiān)事、高級管理人員等職業(yè)經(jīng)理人，也包括普通層級的管理和業(yè)務(wù)人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，企業(yè)法律風險向股東的傳導受到有限責任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務(wù)行為的后果和責任歸于企業(yè)，個人雖有聲譽、職業(yè)生涯等風險，但不會直接暴露于法律風險。但是仍然會有一些例外情形，企業(yè)違法行為可能被同時認定為個人違法行為，管理人員須依法承擔個人責任。以職業(yè)經(jīng)理人為例，在違反勤勉義務(wù)、忠實義務(wù)、守法及遵守公司章程義務(wù)時，依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，其個人須承擔民事、行政，乃至刑事責任。因此即便是出于降低個人法律風險考量，企業(yè)管理人員也應(yīng)該強化法律風險意識。

　　（四）法律風險的屬性及其定義對于法律風險的屬性，可作如下歸納：第一，法律風險與法律運作過程密切相關(guān)。法律運作包括法律創(chuàng)制（包括法律的立、改、廢）和法律實施（執(zhí)法、司法、守法）。企業(yè)法律風險不僅與企業(yè)自身及其員工的行為有關(guān)，而且與公權(quán)力機關(guān)的立法、執(zhí)法、司法行為密切相關(guān)。第二，法律風險主要根源于不規(guī)范行為。不規(guī)范行為的主體，既可能是本企業(yè)及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權(quán)力機關(guān)和第三人。不規(guī)范行為可能表現(xiàn)為違法、違約、違規(guī)，違規(guī)包括違反交易慣例、管理規(guī)章、善良管理人標準等。違反商業(yè)倫理，雖然并不必然導致法律風險，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規(guī)范（例如商業(yè)誠信），同樣會面臨法律風險。第三，法律風險是不確定的法律狀態(tài)。法律風險是一種可能性，所以才經(jīng)常被人們忽視，進而導致現(xiàn)實的法律危機，但在法律風險意識較強的企業(yè)及管理者那里，卻可以通過審慎的風險管理，得到有效的識別、評估、防范和化解。第四，法律風險是主體不希望其發(fā)生的負面法律后果。如果企業(yè)經(jīng)過對成本、收益、機會、風險進行充分理性的權(quán)衡考量，追求某種法律狀態(tài)的發(fā)生，該企業(yè)實際是在進行某種法律博弈，當那種狀態(tài)實際發(fā)生時，不應(yīng)被視為法律危機。當然，無論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動糾紛的知名臺企，狀告報道相關(guān)事件的記者侵害名譽權(quán)）結(jié)果如何，企業(yè)都有可能面臨公眾形象進一步受損的風險。總體而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認為：企業(yè)法律風險是指在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為而產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。

　　三、法律風險的類型化分析

　　對法律風險的類型化分析，有助于有針對性對企業(yè)法律風險進行有效管理。

　　（一）顯性法律風險與隱性法律風險對于顯性法律風險，例如交易伙伴的違約風險、稅務(wù)風險、安全生產(chǎn)風險，即使不借助法務(wù)人員的專業(yè)判斷，普通業(yè)務(wù)人員也可以識別和評估，至于風險控制是否需要得到法務(wù)協(xié)助，則可視情況而定。而隱性法律風險較為隱蔽，識別、評估難度較大，需要法務(wù)提供專業(yè)意見。但是顯性和隱性的區(qū)分是相對的，企業(yè)之間實力、背景和文化不同，其管理者和員工素質(zhì)也有差距，同樣的法律風險，對這個企業(yè)是顯性的，對那個企業(yè)則可能是隱性的。此外，不同資歷和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的法務(wù)人員對法律風險的認知水平也會參差不齊，既取決于相關(guān)人員的法律素質(zhì)和商務(wù)素養(yǎng)，也與其誠信、勤勉等職業(yè)倫理水準密切相關(guān)。考慮到成本節(jié)約和時間稀缺，企業(yè)法律顧問尤其是外聘律師，不可能事無巨細統(tǒng)攬所有法律風險的管理，其工作重點一般集中于隱性法律風險管理，以及在法律危機發(fā)生時負責應(yīng)對。對于顯性風險，法律顧問的作用主要體現(xiàn)在為企業(yè)具體業(yè)務(wù)部門及人員提供指導、協(xié)助。這里建議管理者避免兩個認識誤區(qū)。誤區(qū)之一，是認為法律顧問的作用只是處理顯性的法律風險和法律危機事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風險都得到有效管控，企業(yè)一段時間處于“無訟”狀態(tài)，從而意識不到法律顧問的價值，反倒?jié)u漸忽視這項基礎(chǔ)性管理職能。

　　（二）靜態(tài)法律風險和動態(tài)法律風險靜態(tài)法律風險，是指外部法律環(huán)境沒有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風險。對于靜態(tài)風險，通過強化法務(wù)管理，規(guī)范行為方式，可以較好地起到風險防范化解效果。動態(tài)法律風險，是指由于外部法律環(huán)境較大變化導致的法律風險。對于此類風險，一般首先想到的是其狹義，即法律規(guī)范本身的變化。當前我國法律變動性較大，這是企業(yè)必須面對的經(jīng)營環(huán)境，但此類風險并非如想象的那樣難以管理。在時際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規(guī)定有過渡期（如內(nèi)外企所得稅合并前給原有外企規(guī)定了5年過渡期），對企業(yè)及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會給足準備時間。所以企業(yè)只要在法律顧問的協(xié)助下，對法律規(guī)范的變動給予足夠重視并采取應(yīng)對措施，完全可以從容應(yīng)對狹義的法律變化。值得關(guān)注的是兩類特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋，都會導致人們必須對既有事實和社會關(guān)系做出重新評估、對行為模式做出相應(yīng)調(diào)整，動態(tài)風險由此而生。二是指導案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級法院的裁判先例對下級法院歷來具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開始施行《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，明確對于最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應(yīng)當參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導案例的變化更加頻繁，③這就給法律風險的識別、評估、防范帶來了更多的不確定性。

　　（三）民事、行政、刑事、憲法風險第一，民事法律風險。涉及民事（含商事）領(lǐng)域不確定的負面后果，包括權(quán)利受損，救濟權(quán)喪失，合同無效、被撤銷，不可抗力，情勢變更，承擔違約、侵權(quán)責任，等等。民法遵循當事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定抵觸，當事人可以在平等自愿基礎(chǔ)上充分協(xié)商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業(yè)完全可以通過合同約定，對民事風險實現(xiàn)有效的規(guī)避和管控。企業(yè)應(yīng)該高度重視合同約定對于法律風險管理的作用。在市場經(jīng)濟條件中，主要通過“看不見的手”調(diào)整資源配置和產(chǎn)品分配，在既有法律框架下，交易主體通過合同約定形成交易細節(jié)秩序。《合同法》不會為當事人設(shè)定具體的交易條件，企業(yè)應(yīng)充分利用合同法賦予的意思自治權(quán)利，與交易對象充分協(xié)商，盡量對交易細節(jié)做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個性化約定。訂立合同的目的無外乎兩點：一是固定當事人業(yè)已達成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點。合同文本若是過于簡約，或者滿足于下載套用范本格式，往往造成語焉不詳，難以實現(xiàn)訂約目的，且容易誘發(fā)履約中的扯皮賴賬，導致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀存在，此類合同也會給裁判不公提供可乘之機。當然，也應(yīng)避免長篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會給履約帶來困擾和風險。第二，行政法律風險。民事法律風險屬于私法風險，與此相比，行政、刑事、憲法風險都屬于公法風險，主要涉及強制性規(guī)范，企業(yè)難以通過合同約定加以規(guī)避。行政法律風險有兩種情形，一是企業(yè)因為違反法律可能承擔行政責任；另一種是企業(yè)遭受行政機關(guān)的違法侵害。管理行政法律風險，應(yīng)在商務(wù)決策中引入行政合法性評估，防患于未然。其次是在行政風險事故實際發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)視情形充分通過行政復(fù)議、行政訴訟及時尋求權(quán)利救濟。在行政法領(lǐng)域，特別強調(diào)行政行為的程序合法性，行政行為即使實體合法，但如果程序違法，法院仍應(yīng)判決撤銷。此外行政訴訟實行舉證責任倒置，即由行政機關(guān)對其行為所依據(jù)的事實承擔舉證責任，這一規(guī)定對作為行政相對人的企業(yè)而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨立公正行使審判權(quán)還遠未真正實現(xiàn)，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業(yè)在現(xiàn)階段不得不面對現(xiàn)實環(huán)境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風險。這是一類特別嚴重的違法風險，即企業(yè)或/及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被認定為構(gòu)成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領(lǐng)域，實行罪刑法定原則，刑事法律無明文規(guī)定不為罪、不受罰，認定犯罪必須符合特定犯罪的構(gòu)成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無，因此在企業(yè)法律顧問的幫助下，刑事法律風險是一類相對而言容易識別、評估、管控的風險。然而刑事法律風險事故一旦發(fā)生，損失難以彌補，因此特別提醒企業(yè)管理人員和業(yè)務(wù)人員強化刑事風險意識，遠離刑事責任紅線。第四，憲法風險。在現(xiàn)階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無論是否導致法律訴訟，在公民權(quán)利覺醒和自媒體高度發(fā)展的時代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權(quán)，例如平等權(quán)（在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為平等就業(yè)權(quán)），企業(yè)的公眾形象必將受到嚴重損害。

　　（四）國內(nèi)法律風險和跨國法律風險國內(nèi)法律風險的管理相對簡單，但是也不盡然。異地商業(yè)交易仍會面臨地方法規(guī)沖突、地方保護、法律環(huán)境差異等困擾，不同程度地增加風險管理難度。跨國（跨地區(qū)）法律風險的管理難度主要體現(xiàn)在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統(tǒng)一實體法；涉及國際公法和國際經(jīng)濟法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執(zhí)行；涉及法律文化傳統(tǒng)沖突；處理跨國法律事務(wù)的成本較大。需要注意的是，國內(nèi)法律風險與跨國法律風險的區(qū)別是相對的，在全球化背景下，企業(yè)在通常認為“純國內(nèi)”的業(yè)務(wù)中被牽扯進跨國訴訟的情形并不罕見。例如2004年11月發(fā)生在包頭的東航MU5210號航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點、航線都在中國國內(nèi)，卻被遇難者家屬以事故飛機發(fā)動機系由美國通用電氣公司生產(chǎn)、飛機制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營業(yè)活動為由，根據(jù)美國民事訴訟法的“長臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

　　（五）外部法律風險與內(nèi)部法律風險前者因企業(yè)之外的社會、政策、法律環(huán)境等因素引發(fā)；后者因企業(yè)內(nèi)部決策、經(jīng)營、管理等因素引發(fā)。外部風險相對較難控制，但是企業(yè)仍可根據(jù)自身情況和需求，在法律允許的范圍內(nèi)適當影響立法進程，或在可能的情況下“用腳投票”。無論外部或是內(nèi)部法律風險，企業(yè)都可以通過加強風險管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動合同法》施行前后，企業(yè)HR管理普遍面臨法律環(huán)境的重大變化，有的企業(yè)將其作為建構(gòu)和諧勞動關(guān)系的契機，而有不少企業(yè)卻發(fā)生嚴重的勞動沖突，甚至升級為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環(huán)境，有的企業(yè)屢屢受騙上當，而有的企業(yè)則借助有效的信用風險和法務(wù)管理，始終保持安全運營。

　　（六）違約風險與侵權(quán)風險違約風險存在于生效合同的特定當事人之間。合同無效、被撤銷、未生效都談不上違約，但是有可能導致締約過失責任。違約不以故意或過失為前提，只要當事人沒有履行合同，又不存在法定或約定的免責事由和抗辯權(quán)，就必須承擔違約責任。對企業(yè)而言，產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、安全責任是三類最常見的侵權(quán)風險。侵權(quán)風險屬于法定之債，絕大多數(shù)的侵權(quán)當事人之間并不存在合同關(guān)系，但是也有例外，當事人之間存在在先合同關(guān)系，但在損害發(fā)生時，受害方既可以選擇以違約案由起訴，也可以選擇以侵權(quán)案由（如醫(yī)療損害責任、產(chǎn)品責任）起訴。違約和侵權(quán)所須承擔的都是民事責任，其共同特點是補償性，除非法律（例如《消費者保護法》、《食品安全法》）另有特別規(guī)定，民事責任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風險，行為人可以在不違反法律強制性規(guī)定的前提下約定責任限制或免除條款，而且即便在合同中沒有約定，承擔違約賠償也受到違約者可預(yù)見性、守約方減損義務(wù)的限制，而這些限制在侵權(quán)責任領(lǐng)域是不被認可的。建議企業(yè)一方面在法律允許的范圍內(nèi)，盡量在合同中合理限制自己的責任。當然，格式合同中免除自己責任、加重對方義務(wù)的條款屬于無效條款；此外，法律也會對某些特殊免責條款的生效規(guī)定一定的條件，例如《保險法》中對保險人免責條款明確說明義務(wù)的規(guī)定。

　　四、企業(yè)應(yīng)該如何對待法律風險

　　法律風險伴隨企業(yè)經(jīng)營的全過程，唯有通過有效的風險管理，才能將風險事故的發(fā)生概率及可能的損失控制在企業(yè)所能合理承受的范圍。就此問題，筆者對企業(yè)管理者提出了幾點建議：

　　（一）面對法律風險企業(yè)應(yīng)持正確的心態(tài)英國路偉國際律師事務(wù)所曾經(jīng)發(fā)布《中國100強企業(yè)法律風險報告》，風險評分最高的5家企業(yè)分別是：聯(lián)想聯(lián)想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評價：分值越高，意味著風險越大，但并不是對企業(yè)自身的積極或消極評價。可見，法律風險并非“壞企業(yè)”的專利，那些經(jīng)營良好的企業(yè)同樣面臨、甚至更會面臨風險。企業(yè)管理者和業(yè)務(wù)人員應(yīng)該樹立法律風險可知、可防、可控的觀念，同時強化法律風險意識。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說：“法律風險是一種商業(yè)風險，商業(yè)管理人員有責任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營其他風險一樣對待管理法律風險。”

　　（二）認識到法律風險管理是一項專業(yè)工作法律事務(wù)是歷史最悠久的職業(yè)之一。法律風險的識別、評估、應(yīng)對能力確有高下之分，取決于個體對于法律本身的把握程度以及在長期法律實踐中形成的經(jīng)驗。僅以法務(wù)人員使用的法律職業(yè)語言（法言法語）為例，法律語言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱的特定用法，對語言的理解又影響到法條的解釋，“以法律為準繩”并非如非法律從業(yè)人員所理解的查找百度那么簡單，律師所做的更多是如何準確理解和闡釋法律條文的內(nèi)在含義。因此，企業(yè)法務(wù)人員的合適人選，“應(yīng)該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹慎、超然、想象和常識的混合”，這種能力一定建立在法律訓練、資料擁有、經(jīng)驗養(yǎng)成和勤勉忠實的基礎(chǔ)之上。作為一名長期擔任企業(yè)法律顧問的律師，筆者希望管理者和業(yè)務(wù)人員對法務(wù)人員特有的保守、謹慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因為這是他們的職業(yè)特點和工作職責使然；希望將法務(wù)人員提出的法律風險管理意見納入商務(wù)決策的考量之中。專業(yè)的法律意見，不僅不會妨礙正常的商業(yè)經(jīng)營，反而能使其更加安全順暢。

　　（三）正確對待企業(yè)法律糾紛首先，預(yù)先采取有效措施，盡量避免糾紛發(fā)生，并且針對可能的糾紛設(shè)置防火墻。其次，如果不幸發(fā)生了糾紛，優(yōu)先考慮通過協(xié)商、第三方調(diào)解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務(wù)糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當然前提是預(yù)先在商務(wù)合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機構(gòu)。最后，如果不得不面對訴訟，與法務(wù)配合應(yīng)對，并注意相關(guān)訴訟風險。

　　（四）企業(yè)管理人員應(yīng)逐步養(yǎng)成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業(yè)行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結(jié)：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規(guī)則思維；民主思維；權(quán)利思維；證據(jù)思維；平等思維；救濟思維；公平思維。術(shù)業(yè)有專攻，不可能苛求企業(yè)管理者以及業(yè)務(wù)人員完全像法律人那樣的思維，但是他們?nèi)绻�能對法律人的思維方式有所了解，或者更進一步，如果能夠嘗試著除了商業(yè)思維之外，站在法律人的角度去思考問題，將會非常有助于與法務(wù)人員密切配合，提升企業(yè)法律風險管理的水準。以下是五點具體建議：第一，講法律。處理涉法業(yè)務(wù)，首先應(yīng)當以法律規(guī)范為準繩，也就是具備規(guī)則意識。即便認為某項法律規(guī)定不合情理，在未經(jīng)修改廢止之前，仍須遵守執(zhí)行。有可能某項下位法與上位法不符，也只能根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，申請有關(guān)機關(guān)審查，盡量避免直接挑戰(zhàn)現(xiàn)行規(guī)定。第二，講證據(jù)。處理涉法業(yè)務(wù)，還必須以事實為依據(jù)。在法律人看來，所謂事實并不必然等同于客觀事實，而是指經(jīng)由一定的法律程序、根據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，由符合合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)證明了的法律事實。與講證據(jù)相關(guān)，這里特別強調(diào)紙質(zhì)書面合同的意義。《合同法》雖然承認口頭合同、其他合同的合法性，也承認數(shù)據(jù)電文具有書面效力，但是非書面合同的可靠性遠不及書面合同，數(shù)據(jù)電文在證據(jù)固定、簽名識別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風險角度考慮，在訂立商務(wù)合同時特別推薦采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)書面形式。第三，講程序。程序是指法律規(guī)定或合同約定的行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式和路徑。現(xiàn)代法治社會特別強調(diào)程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說。例如談及司法公正，首先強調(diào)的是程序公正。又如行政行為，盡管實體或許正確，但如果程序違法也會被法院撤銷。受此啟發(fā)，在企業(yè)HR管理中也應(yīng)引入程序思維，在勞動糾紛處理中，但凡涉及勞動者重大利益的HR作業(yè)，例如企業(yè)因勞動者違反規(guī)章制度解除勞動合同，規(guī)章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業(yè)主張的關(guān)鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結(jié)論正確，而且必須經(jīng)過充分的法律論證，裁判理由必須公開，并且有法律依據(jù)的、具有法律上的說服力。講法理還意味著在法治社會中，不僅強調(diào)規(guī)則之治，法律至上，而且強調(diào)規(guī)則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護權(quán)利、為權(quán)利提供救濟等價值目標，即所謂良法之治。當代企業(yè)中國企業(yè)有幸在一個全面建設(shè)法治社會的環(huán)境下經(jīng)營發(fā)展，理應(yīng)主動適應(yīng)這一法治環(huán)境，對自己的行為模式進行相應(yīng)調(diào)整。第五，講倫理。對企業(yè)而言，就是講商業(yè)倫理，其實質(zhì)是企業(yè)經(jīng)營不僅應(yīng)當顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關(guān)系人利益，底線是不能給利害關(guān)系人造成損害。講求商業(yè)倫理，不僅是商業(yè)倫理要求，而且也是法律要求，因為公序良俗就是一個民商法原則，企業(yè)行為是否符合商業(yè)倫理，不僅影響到社會公眾對企業(yè)的評價，而且會影響裁判者對是非曲折的評判，最終對企業(yè)商業(yè)利益產(chǎn)生影響。

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